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论《商标法》与《反不正当竞争法》的关系
——以商标的保护为例证
作者:章伟  发布时间:2012-08-14 12:40:23 打印 字号: | |

[摘要]本文从一个既定的判断出发,以商标的保护为着手点来阐述《商标法》与《反不正当竞争法》的关系及形成此种关系的原因。在此之下,结合我国这两部法律的实际情况,分析此两部法律的实然关系,并解析原因,期待可以产生些许督促立法改革之效果。

[关键词]《商标法》   《反不正当竞争法》  保护 

 

 

《商标法》与《反不正当竞争法》的应然关系之认定

 

       关于《商标法》与《反不正当竞争法》的一般关系其实在理论界早有定论。关于二者的关系有一个著名的比喻,说商标法、专利法和版权法,好比浮在海面上的三座冰山,而《反不正当竞争法》则是托着冰山的海水。[1]这个例子的意思已经很明显了。也就是说,在法律的适用上,《商标法》没有规定或者规定不到的内容,则一般就由《反不正当竞争法》来进行规范。因此,《反不正当竞争法》就是为了克服知识产权立法在权利上的救济缺陷,作为一种补充性的保护机制出现的,其目的在于当知识产权法规不能提供有效保护的情况之下,构筑维护权利的第二道防线,从而提供一种补救性救济措施保护。

       从诉讼的角度来说(笔者认为这也即是保护的角度,只是在此已经进入到实际的诉讼救济阶段而已),如果涉及到商标的侵权,我们可以先考虑《商标法》的有关规定,如果没有可行的解决办法,可以转向《反不正当竞争法》的规定寻求可行之道,如果再不行的话,那就转到民法的总则性规定寻求最后的办法。很显然,前句话是从实际的保护角度阐述了《商标法》与《反不正当竞争法》的关系,在此处,《反不正当竞争法》仍是一种补充的救济规范。

       综上所述,《商标法》与《反不正当竞争法》的关系是一种特别与一般的关系,《反不正当竞争法》其实是对《商标法》的一个补充,这两部法律应该是互补的,从整体上对商标进行全面的保护。换句话说,《商标法》在某种意义上又是广义的《反不正当竞争法》的特定部分。

 

《商标法》与《反不正当竞争法》应然关系认定之理由

 

       一、《商标法》对商标权利保护的先天不足

 

       首先,《商标法》对商标的保护是有限的。一般来说,传统的《商标法》理论是建立在对商标专有权(此处意指商标专用权是以《商标法》上核准注册的和核定适用的商品为限度)保护之上的,无法扩展到对非商标专用权的保护。而在实际的经济生活中,恰恰是对非商标的专用权的侵害时常发生。这就使得我们无法仅仅通过《商标法》来对商标进行全面的保护。这就涉及到一个问题,为什么不可以通过《商标法》自身的扩展来弥补这种不足的保护呢?如果可以通过自身的修改,从而扩展商标侵权的构成范围,达到完全的保护,那这种先天的缺陷似乎就是无稽之谈了。而事实上,我们认为这种想法是无法做到的,因为《商标法》自身的特点决定了其不能用这种手段来达到完美。理由如下:

       其一,这种扩展如果要付诸实际的话,将会面临《商标法》及相关知识产权法理论上的矛盾。众所周知,《商标法》上所规定的商标专用权的取得是权利人将标识作为特定种类的商品或服务领域内的商标,通过先注册或者先使用,从而获得在该种商品或服务领域内以此标识作为商标使用的独占性权利。这就有一个法定的前提,即商标的保护必须要以商标的法律上规定的范围为前提。这样一来,如果再进行扩展保护的话,如对非注册的商标、在未核定的商品或服务上使用等此种侵权行为进行保护,就会陷入一个循环的怪圈,使得整部法律将会自相矛盾。前面规定的范围是要进行保护的,而后面未规定的范围也进行了保护,这将使得商标的法定性失去意义。再从另外一个方面来说,商品或服务的分类是界定商标权范围的前提。如果对商标的保护进行种类扩展的话,如进行对商号、域名等侵权的保护,那么就等于把商标与这些非商标性商业标识混同了。[2]其实,商标与这些标识之间虽然是有联系的,但是还是各自独立的,绝对不能进行等同,更不能说商标可以包含这些非商标性商业标识。因此,《商标法》缺乏对商标以外的商业性标识进行规范的法理基础。有以上两点的证明,足可以认为通过《商标法》自身的修改是不可能解决其保护不足的缺陷的。

       其二,如果使得《商标法》对商标权利的保护超出商标的法定范围,那么会导致整个市场的竞争失衡,从而使得社会资源无故浪费,不利经济的发展,这样也就违背了《商标法》的根本目的。《商标法》的自身扩大保护,使得善意适当的使用一概地被否定,如此情形之下,对于商标权利人倒是一个福音,但是就其他的市场竞争主体来说是一个噩耗。如在《商标法》里规定了类似于不正当竞争法的混同行为禁止,就会使善意的使用和有效利用成为禁止的行为(如果一概认定此种行为是侵权的话,一是不当扩大了禁止范围,二是损害了资源的有效利用。1997年国务院信息化领导小组发布的中国互联网络域名注册暂行管理办法中规定:不得使用他人已在中国注册过的商标名称作为三级以下域名命名,亦即使用他人注册商标为域名即构成侵权。但在最高人民法院2001年6月颁布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中规定:对将他人商标注册为域名的行为并不一概认定为侵权,而是考察该使用是否基于恶意,才认定是否构成不正当竞争。这可以说是对商标侵权认定不当扩张的矫正。其实质是对不正当竞争法的正确使用,没有一味地用《商标法》扩展保护来进行规范),这样一来,使得一些合理的空间由于过度的《商标法》保护而牺牲掉了,由此会限制其他市场主体的正当权利,也是对市场资源的浪费。再如,《商标法》如对一些商号等同时进行调整的话,这样就使得商标权利人依此而取得了非常强大的优势,凭借着这样的商标权,排斥了与其商标相同乃至近似的标识非商标性使用的可能性,这样对其他商号等权利人来说是不公平的。因此,我们说,《商标法》的这种扩大保护是不可行的。

       其三,在这里就有一个问题要回答,既然《商标法》不能扩大保护,那为什么《反不正当竞争法》就可以扩大保护了呢?这要从两者的本身特征来看,《商标法》采取的是典型的权利保护方式,即将注册商标作为财产权利客体,规定其明确的权利边界,不论是否会产生市场混淆,只要相同或者近似即予以禁止,而《反不正当竞争法》对商品名称、外包装等商业标识的保护,更侧重对利益的保护,看重的是市场后果。[3]因而《反不正当竞争法》对其保护就需满足一系列不确定的要件,如我国不正当竞争法中对一些侵权行为要求有“知名商品”、“特有的”、“相同或者相近似使用”以及“造成和他人的知名商品相混淆”等等。更深层次说,《商标法》提供的保护注重的是客体,即以客体是否被侵害作为给予保护的基础,只要客体受到了侵害,就提供相应的保护,而不论其造成了什么样的市场后果,而《反不正当竞争法》提供的保护注重的是结果,即仅仅侵犯客体还不足以作为提供保护的基础,还要看其造成了什么样的市场后果。也正因如此,《反不正当竞争法》保护的是一种边界不太清楚的利益,这样也就给了一些善意的合理的使用行为提供了一定的空间,相反在《商标法》里,由于其自身性质就不可能留有这种空间(也即是一些正当权利合理利用的行为空间)。其实这也从一个方面说明了《反不正当竞争法》的补充性。

 

       二、《反不正当竞争法》对弥补前述先天不足的巨大优势

 

       《反不正当竞争法》作为《商标法》的补充性规范,是具有自己独特的优势的。具体而言有以下理由:

       其一,正如上文所言,《反不正当竞争法》对商标的保护是着重在利益结果的,因而具有开放性的特点,较《商标法》更具有灵活性和机动性。作为一种开放性的体系,在面对当今市场纷繁复杂变化的时候,可以在无相关法律规定下,依据基本原则进行个案的判断,如此这般就不需要更改商标权本身的权利结构和权利内容,也可以将商标标识作为非商业商标的商业性使用,在不违背诚信原则的情形之下处于合法状态,从而有效地利用社会资源。从两部法律的关系来看,这样也会避免《商标法》自身的频繁修改,使得这两部法律的补充结构显得合理有度,既有积极的保护作用,又有严格的禁止制度,相得益彰。

       其二,在当今市场经济高速发展的时代,商标的使用与保护和市场竞争密切相关。对商标的混淆、误导、弱化或贬损等等行为常常作为市场竞争的一种手段被很多商家所利用,而对这些行为的调整往往超越了《商标法》的规范权限。但是《反不正当竞争法》依据其对一切不正当竞争行为进行调整的深厚法理基础,不仅可以囊括《商标法》规定的假冒商标的不正当竞争行为,还可以将商标权的保护扩展到《商标法》侵权认定的范围之外:即在依《商标法》不能进行侵权认定的情况下,可依《反不正当竞争法》给予判断。这样就会使这些不当竞争行为虽然跳出了《商标法》的调整范围,却刚好落入了《反不正当竞争法》的保护框架。由此看来,这两者的关系缘何会作为一种补充状态存在,是迫于对权利保护的需要和各自特性所致。

       其三,综观现今世界各国的商标立法体系,尤其是欧洲发达国家在这方面的立法,都属于在这种体系下建立的保护机制。在德国,1874年立法机关通过《商标法》后,由于不能有效地制止商标领域的不正当竞争行为,于1894年修改《商标法》,增加了反不正当竞争的内容。其后又在此基础上,为应对社会的进一步需要,于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争行为的单行法律——《反不正当竞争法》。目前德国法律规定也是一直体现了这种关系。[4]日本关于商标的保护也是如此,并且在建立充分完善的《商标法》的基础之上,尤其突出《反不正当竞争法》对商标权保护的扩展保护。《反不正当竞争法》对《商标法》的弥补作用,相关国际性文件对此也是予以肯定的。保护工业产权巴黎公约规定:凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条(1)款a项规定:凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为构成不正当竞争的行为,并特别界定了商标混淆、弱化等构成不正当竞争行为的情形。[5]其实在我国的《反不正当竞争法》也有着这样的证明,其第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿平等、公平、诚实信用原则,遵守公认的商业道德。”这是《反不正当竞争法》的基本原则,也是通过《反不正当竞争法》对商标进行扩大保护的法律依据。事实上,我国的法律实践已经认可了这种合理性。我国大量的司法实践更是体现了这种理性的选择。[6]

 

《商标法》与《反不正当竞争法》之关系在我国的实然状态

 

       对于《商标法》和《反不正当竞争法》的关系,前面已经做过详细的论证。但是这种既定的关系在我国的现行立法中体现的又是如何呢?在这里有必要讨论一下。我国早在1982年就通过了建国以来的第一部《商标法》,期间在1993、2001年有过两次修改。其中,2001年的修改幅度很大,这也是适应了时代发展的要求。在1994年我国正式颁行了第一部《反不正当竞争法》,至今为止没有修改过。如果从严格意义上来说,此两部法律仅在各自的调整的范围内就有很大的缺陷,已经落后于实际的发展和目前发达国家的理念。但鉴于本文是以讨论这两部法律关系为主要内容的,所以就避开各自的缺陷不谈,主要讨论现行两部法律之间的关系是如何的?与我们上述的既定关系的差距在什么地方?

       首先,目前我国的《商标法》和《反不正当竞争法》之间基本上是朝着既定关系的方向的,没有越出这个大的轨迹。其实在上文的论述中我也提到过,以我国的《反不正当竞争法》为出发点,目前的司法实践已经认可了这种合理性(这种合理性指的就是《反不正当竞争法》作为《商标法》的扩大保护的方式而存在)。我国《反不正当竞争法》第5条明确规定了欺骗性交易这一行为的构成要件,并明确地表明了自己的价值取向;第21条也规定了假冒标识的责任。从这两条可以看出我国《反不正当竞争法》是基于对《商标法》保护的扩大而进行的条文设置,这也显示了《反不正当竞争法》作为一种补充性规范存在的状态。

       其次,正是由于各自法律规定的不完善,而导致这种补充关系的存在显得特别脆弱,不是很严密。《反不正当竞争法》在对《商标法》的补充不是有漏洞,就是重复了《商标法》的某些内容。所以二者的关系看起来似乎有点错位。试举假冒他人注册商标的行为为例,一般来说,这一行为理解的关键主要是如何对假冒他人注册商标进行界定。很多学者都认为,这种假冒注册商标不仅限于我国《商标法》中关于假冒商标或者商标侵权的规定,还应当扩展到我国《商标法》所界定的假冒商标以外的其他侵权行为(如故意仿冒行为、故意把他人注册商标作为自己的商品名称或者装潢使用足以造成误认的行为)。[7]而我国《反不正当竞争法》的第21条规定,假冒他人的注册商标依照《商标法》处理。可见这种规定是重复的,没有起到补充的作用,应当说一定程度上扭曲了这二者的关系。再如,我国《反不正当竞争法》第5条规定:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(1)假冒他人的注册商标;……。从这条规定可以看出,除了《商标法》对商标保护作出规定外,《反不正当竞争法》也作出了相应的规定。此处对商标的保护,《商标法》的立法目的主要在于保护注册商标以及防止注册商标在相同或类似商品上的使用。而《反不正当竞争法》第5条有关对商标的保护也是以是否注册为立法保护作为前提的。同时,在功能上,《反不正当竞争法》第5条的有关规定也是把其调整范围仅仅限于“竞争关系”。也就是说,它对商标的竞争法保护仅仅限于防混淆这一功能上。与《商标法》的立法功能其实是发生了一定程度的重合。因此,《反不正当竞争法》第5条有关对商标特殊保护的规定在立法目的和功能上都没有体现其特殊之处,也即没有体现出其补充作用,没有起到扩大保护的作用。这两个例证很明显地表明目前我国这两部法律的实然关系还是与应然关系有一定差距的。由此可见,立法的改革迫在眉睫!



[1] 转引自孔祥俊.反不正当竞争法新论【M】.人民法院出版社,2001年版,第113页.

[2] 胡梦云.论反不正当竞争法对商标权的扩大保护.湘潭大学社会科学学报,2003,(3),第63页.

[3] 张建华.假冒行为与商标保护和反不正当竞争法【J】.山西大学学报(哲学社会科学版),2003,(6),第89页.

[4] 胡梦云.论反不正当竞争法对商标权的扩大保护.湘潭大学社会科学学报,2003,(3),第63页.

[5] 郑成思.知识产权文丛【M】.中国政法人学出版社.1999年版,第225页.

[6] 周林主编.知识产权案件的审理与裁判.中国人民公安大学出版社,2002年版。

[7] 种明钊.竞争法【M】.法律出版社,1997年,第195页.

来源:吴江法院
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